勞工對於所擔任之工作確「不能勝任」時，雇主始得依據勞動基準法第11條第5款規定，預告勞工終止勞動契約，並應依同法第16、17條之規定給付資遣費。
然而，何謂「不能勝任工作」，法無明文定義；故在個案上，雇主與勞工之間的認知常有極大落差，並衍生相關訴訟。
法院對此規定之「工作不能勝任」則有進一步闡釋（最高法院98年度台上字第1198號民事判決）：
「所謂『工作不能勝任』，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言；即勞工主觀上『能為而不為』，『可以做而無意願做』，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。」
縱然勞工已有不能勝任的情事，雇主行使此種終止契約權利時，仍須符合「最後手段性原則」（最高法院98年度台上字第1088號民事判決）：
「按勞基法第十一條第五款規定……，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」
更重要的是，僱主內部若有相關評議或考核程序，則應踐行各該規定及程序，方能主張勞工有不能勝任的情形（最高法院95年度台上字第2710號、98年度台上字第1088號、98年度台上字第1173號民事判決）：
「工作規則中倘就勞工平日工作表現訂有考評標準，亦訂明不符考核標準者之處理準則，勞資雙方自應予以尊重並遵守，始足兼顧勞工權益之保護及雇主事業之有效經營及管理。」
「有此相關內部規定之雇主，欲以『工作不能勝任』為由終止僱傭契約者，相關評議程序應已完成，且考核記錄確有不良記錄，始足當之；如勞工年度考核記錄並無重大不良記錄，或雇主並未踐履相關評議或申訴程序，雇主顯難據此主張勞工有不能勝任之情形。」
由上述相關判決意旨可以得知，目前法院於解釋「不能勝任」之條文，已將雇主的「契約自由」限縮到最低，以符合勞動基準法保障勞工權益的意旨（最高法院98年度台上字第1088號民事判決）：
「勞動契約為一繼續性及專屬性契約，勞雇雙方間非僅存有提供勞務與給付報酬之權利義務存在關係，其他如雇主之照顧義務、受雇人之忠誠義務，亦存在於契約間，是故勞動契約不應只有契約自由原則之適用，其他之正當信賴原則、誠實信用原則、手段正當性及社會性因素亦應顧慮之。」
「準此，雇主終止契約時，對於勞工既有工作將行喪失的問題，當屬勞工工作權應予保障核心範圍，因此解釋勞動基準法第十一條時．應要求雇主對終止契約之採用是為對勞工之最後手段，處於不得不如此實施之方式，倘尚有其他方式可為，即不應採取終止契約方式為之。」
由上可知，建立一套嚴謹及正當的考評程序，並確實的執行，除了可以讓勞工有機會自省並提升自我之外，若是遇到不適任員工且已無其他適合的處置方式時（例如調職）等，僱主平時按表操課製作的考評記錄，才有機會提出作為呈堂證供；員工當然也可以透過此等資料為自己申辯。
當然，人事系統的導入，牽涉企業的規模及成本等考量。若中小企業因故無法導入大規模的軟、硬體，現今則有雲端系統的新創業者提供相關服務，相關考評作業均已無紙化、雲端化，已降低考評制度建立及執行的門檻，有利於勞雇雙方藉此提昇自我，改善效能。
有開放透明的考核程序，應該也有助於減少僱主恣意認定勞工是否勝任的糾紛。
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小葉律師 